«Menos lesiva», así tildó el Tribunal Supremo a la violación de una niña por vía oral

texto: Leonor Pérez-Durand

Denunciar haber sido víctima de una violación sexual, con toda la carga que eso implica, no es fácil, menos para una niña; por ello la justicia falla y revictimiza cuando de manera arbitraria reduce la condena a su agresor por debajo del mínimo legal

«Por otro lado, la lesividad al bien jurídico protegido ”indemnidad sexual”, no fue a una de las vías más sensibles en el cuerpo de la víctima, sino bucal que es igualmente reprochable pero con menos intensidad de perjuicio que lo antes acotado». Víctima: una niña de 12 años de edad. Hecho: violación sexual vaginal y oral. Culpable: Santiago Rubiños Daga. Condena del Tribunal Superior : 30 años de prisión y el pago de una reparación civil de 1.000 soles. Condena reformada por el Tribunal Supremo vía recurso de nulidad: 20 años de prisión y la insultante reparación civil citada.

La sentencia de Nulidad del Tribunal Supremo, emitida en julio de 2017, es un claro ejemplo de falta de enfoque de género pues coadyuva a la revictimización de las denunciantes de delitos sexuales, incluso tratándose de una niña y pasando por encima del concepto de «indemnidad sexual» con el que jueces y fiscales se llenan la boca. La indemnidad sexual, para que no quede duda, es el derecho de toda persona a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad y protege, por considerarse más vulnerables, a personas menores de edad y a personas con discapacidad.

La sentencia fue emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú, integrada en por los jueces: Carlos Ventura Cueva, Ivan Alberto Sequeiros Vargas, Alado Martín Figueroa Navarro, Iris Estela Pacheco Huancas y Zabina Magdalena Luisa Chávez Mella. La ponente de la sentencia fue Pacheco Huancas. Esta no es la primera vez que la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú reduce la pena a un culpable de violencia sexual o a un feminicida.

Los Supremos basan su sentencia en lo que, según señalan, afirma Francisco Muñoz Conde, Catedrático de Derecho Panal de la Universidad de Sevilla, España, respecto a la violación sexual por vía bucal: “[…] no puede equipararse en trascendencia y gravedad el acceso carnal por vía bucal con el acceso carnal por vía vaginal o anal pues estos últimos suponen, en especial el anal, un cierto daño físico y en el vaginal la posibilidad de la desfloración sobretodo en el caso de menores”.

Citando a Muñoz Conde, los Supremos van en contra de lo que señala su propia ley, la peruana. La Ley Nº 28704 del 5 de abril de 2006, vigente al momento de los hechos, modificó los artículos del Código Penal (CP) en lo relativo a delitos contra la libertad sexual, entre ellos, el artículo 173 referido a la violación sexual de persona menor de edad y en el cual no se hace distinción en la catalogación del delito ni se establece mayor o menor pena dependiendo de la parte del cuerpo de la víctima utilizada para el acto.

Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad

«El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con una menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

  • 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.
  • 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
  • 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé autoridad particular sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.

¿Por qué el Tribunal Superior condenó a 30 años?

La sentencia que origina el pedido de nulidad ante el Tribunal Supremo condenó a 30 años a Santiago Rubiños Daga porque, basándose en el relato de la menor de edad que considera fidedigno por todos los detalles que dio en su declaración, lo encontró culpable de los delitos de violación sexual por vía vaginal y oral, y al ser ella una niña de 12 años, según el CP la pena mínima correspondiente es de 30 años de prisión. El Tribunal Supremo, por su parte, desestimó la violación sexual por vía vaginal, porque según el examen médico legal no había lesiones en los bordes del himen.

Para el Tribunal Superior el resultado del examen del médico legista no niega la violación por vía vaginal y considera que si no hay lesiones es porque la niña no opuso resistencia al haber sido intimidada con un cuchillo y amenazada con matar a sus hermanos si no cumplía con las exigencias de su agresor. Por todo esto es más condenable que el Tribunal Supremo haya reducido la condena de Rubiños Daga, máxime cuando se incorporó el examen del Psicólogo Peter Mauricio León Oyola que señala: «[…] si las circunstancias le son favorables al sentenciado, éste puede abusar sexualmente de cualquier persona».

Hechos y agravios

Según dice la sentencia, el 21 de diciembre de 2006, Santiago Rubiños Daga abordó a la niña víctima de la violación sexual cuando esta se dirigía al mercado Moderno de Magdalena a comprar, según ha explicado ella, el hombre la sujetó fuertemente del brazo y amenazándola con un cuchillo le dijo que si no le hacía caso iba a matar a sus padres y hermanos. Luego la llevó a la fuerza hasta una vivienda ubicada en el mismo distrito y allí la violó tanto por vía bucal como vaginal.

Los detalles de la violación narrados por la niña fueron suficientemente explícitos para que Tribunal Superior y Tribunal Supremo considerasen su relato fidedigno: «Estos detalles sólo pueden ser suministrados por una persona como la menor agraviada, que verdaderamente ha estado en esa situación con tal acercamiento que haya permitido relatar las características y el contexto en que se realizaron los hechos». Sin embargo, el Tribunal Supremo la vulnera al considerar que la violación fue sólo por vía oral y al afirmar cinícamente que por ello es: «menos lesiva».

A la revictimización con la reducción de la condena debemos agregar el agravio que significa haber tenido que esperar 9 años para obtener justicia. La sentencia en primera instancia fue emitida en 2015, así que esta niña fue creciendo con una herida abierta, si bien es cierto la condena de su agresor no revierte el daño emocional y psíquico, sí hace saber que el sistema protege a sus ciudadanos al haber un castigo efectivo por el daño sufrido. Daño que revive la Corte Suprema al rebajar inopinadamente y sin asidero legal la condena del violador.

Leer más: Abuso sexual de menores

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